Haftet meine Marke, wenn ein Creator die Werbung nicht kennzeichnet?

Zuerst verstößt der Creator selbst. Nach § 5a Abs. 4 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck eines Beitrags nicht kenntlich macht, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Weglassen geeignet ist, eine geschäftliche Entscheidung zu veranlassen, die sonst nicht getroffen worden wäre. Ohne Entgelt oder ähnliche Gegenleistung deiner Marke, erhalten oder versprochen, liegt kein kommerzieller Zweck zu ihren Gunsten vor. Die Gegenleistung wird aber vermutet, bis der Creator glaubhaft macht, keine erhalten zu haben. 2021 bestätigte der Bundesgerichtshof (BGH) ein Verbot gegen eine Influencerin selbst: Für ihren Beitrag hatte sie vom Hersteller eine Gegenleistung bekommen, gekennzeichnet war er nicht hinreichend deutlich (I ZR 90/20).

Für diesen Verstoß kann auch deine Marke geradestehen. § 8 Abs. 2 UWG sagt: Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, sind Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber begründet. Unterlassung heißt, der Verstoß darf sich nicht wiederholen. Beseitigung heißt, ein fortwirkender Verstoß wird beendet, etwa indem der Beitrag korrigiert wird. Schadensersatz nennt die Vorschrift nicht. Den regelt § 9 UWG, und er setzt Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus.

§ 8 Abs. 2 ist nicht der einzige Weg. Daneben kommt in Betracht, dass dein Unternehmen selbst als Täter oder Teilnehmer haftet oder eine Verkehrspflicht verletzt hat. Im Fall I ZR 27/22 hatte das Berufungsgericht beides verneint, und der BGH sah darin keinen Rechtsfehler.

Direkt getroffen hat es ein Unternehmen in einem Eilverfahren vor dem OLG Celle. Das Gericht untersagte ihm 2017, unter Einschaltung einer als Privatperson auftretenden Dritten für Kosmetik zu werben, ohne den geschäftlichen Zweck kenntlich zu machen (13 U 53/17). Die Influencerin erhielt für den Beitrag unstreitig eine Vergütung, und ein „#ad“ am Ende, als zweiter von sechs Hashtags, reichte dem Gericht nicht. Es stützte das Verbot auf § 8 Abs. 1 UWG und ging auf die Haftung für Beauftragte nach § 8 Abs. 2 nicht ein. Angedroht wurde ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro für jeden künftigen Verstoß, der Höchstbetrag nach § 890 Abs. 1 ZPO.

Die Maßstäbe hat der BGH im Urteil „Haftung für Affiliates“ vom 26. Januar 2023 zusammengefasst (I ZR 27/22). Der Grund für die Zurechnung liegt danach vor allem darin, dass der Beauftragte deinen Geschäftsbetrieb erweitert und du den Risikobereich in gewissem Maß beherrschst. Dabei knüpft der BGH an sein Urteil „Partnerprogramm“ vom 7. Oktober 2009 an (I ZR 109/06). Beauftragter kann auch ein selbstständiges Unternehmen sein, etwa eine Werbeagentur. Wie die Beteiligten ihre Rechtsbeziehungen ausgestaltet haben, ist unerheblich.

Zwei Punkte aus dem Urteil treffen Marken direkt. Es kommt nicht darauf an, welchen Einfluss du dir gesichert hast, sondern welchen du dir sichern konntest und musstest. Und du haftest gegebenenfalls auch für Verstöße, die ohne dein Wissen und gegen deinen Willen begangen wurden. Ein Verbot im Vertrag oder der Verzicht auf jede Vorgabe macht beauftragte Werbung deshalb nicht allein zur Sache des Creators.

Anders ging der Fall „Haftung für Affiliates“ aus. Eine Matratzenherstellerin hatte Gesellschaften einer großen Online-Handelsplattform verklagt, darunter die Betreiberin des Partnerprogramms. Ein Affiliate hatte auf einer Website, die optisch wie ein redaktionelles Magazin über Schlaf und Matratzen wirkte, den kommerziellen Zweck nicht kenntlich gemacht. Dass darin ein Wettbewerbsverstoß lag, stellte der BGH nicht in Frage. Eine Erweiterung des Geschäftsbetriebs der Programmbetreiberin sah er aber nicht. Eine Werbeagentur sei dagegen in der Regel als Beauftragte anzusehen, auch wenn ihr Spielraum bei Inhalt, Zeitpunkt und Umfang bleibt. Gegen eine Zurechnung sprach beim Affiliate:

• Affiliates meldeten sich auf eigene Initiative an, ohne vorherige Prüfung.
• Sie entschieden selbstständig und weisungsfrei, ob und wie sie verlinken.
• Es gab keine Vorgaben zur Gestaltung der Website oder zum Umfang der Links und keine Exklusivität.
• Die Website war ein eigenes Produkt des Affiliates, dessen Inhalt er nach eigenem Ermessen gestaltete.
• Kündigungsmöglichkeit und mögliche Vertragsstrafe reichten für eine Beherrschung nicht aus.

Die rechte Spalte zeigt eine Tendenz, kein Ergebnis. Gerichte entscheiden nach den Umständen des Einzelfalls. Ein Partnerprogramm kann näher an die Kooperation rücken, wenn du einzelnen Creatorn etwas vorgibst: Termine, Aussagen, Freigaben. Und eine Kooperation wird nicht zum Partnerprogramm, nur weil du pro Kauf bezahlst.

Ein Beispiel: Du buchst eine Creatorin für ein Reel, gibst Produkt, zwei Kernaussagen und den Termin vor und zahlst ein Honorar. Fehlt die Kennzeichnung, legt der BGH-Maßstab nahe, dass der Verstoß auch deiner Marke zugerechnet werden kann, selbst wenn der Vertrag die Kennzeichnung verlangt hat. Verlinkt dieselbe Creatorin dein Produkt ohne Absprache über ein offenes Partnerprogramm, liegt der Fall näher an I ZR 27/22.

Die Tabelle zeigt auch einen Zielkonflikt. Je weniger du vorgibst, desto weiter bist du von einer Zurechnung entfernt, aber desto weniger bestimmst du, ob und wie über dein Produkt gesprochen wird. Was dazugehören kann, nennt der BGH im Affiliate-Fall selbst: eine Verlinkung in einer kritischen Rezension oder ein Hinweis auf ein günstigeres Angebot der Konkurrenz.

Ein Partnerprogramm allein bringt deshalb noch keine Beiträge. Viele angemeldete Partner werden nie aktiv, und gerade die Creator, die du dir wünschst, posten selten ohne Anlass. Das eigentliche Problem ist, viele Creator gleichzeitig zu aktivieren und danach zu sehen, wer verkauft. Sobald du Creator buchst, mit einem Kampagnenbudget anstößt oder ihnen etwas vorgibst, rückst du in der Tabelle nach oben, und die Kennzeichnung gehört in deine Planung.

Bevor sie ein gerichtliches Verfahren einleiten, sollen die Berechtigten abmahnen und Gelegenheit geben, den Streit mit einer Unterlassungserklärung samt angemessener Vertragsstrafe beizulegen (§ 13 Abs. 1 UWG). Ist die Abmahnung berechtigt und enthält sie die Angaben, die § 13 Abs. 2 UWG verlangt, kann der Abmahnende Ersatz seiner erforderlichen Aufwendungen verlangen (§ 13 Abs. 3 UWG), mit den Ausnahmen in § 13 Abs. 4 UWG. Berechtigt sind nach § 8 Abs. 3 UWG unter anderem:

• Mitbewerber, die Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreiben oder nachfragen
• Wirtschaftsverbände aus der Liste nach § 8b UWG, wenn ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen mit gleichen oder verwandten Waren oder Dienstleistungen auf demselben Markt angehört und der Verstoß die Interessen ihrer Mitglieder berührt
• qualifizierte Verbraucherverbände
• Industrie- und Handelskammern und Handwerksorganisationen

1. Ordne jede Zusammenarbeit vor dem Start in die Tabelle ein. Für alles, was du buchst, vorgibst oder mit Budget anstößt, planst du so, als müsstest du für die Kennzeichnung mit einstehen.
2. Schreib die Kennzeichnung wörtlich in Vertrag und Briefing. Laut Medienanstalten gilt: bei Bild und Text „Werbung“ oder „Anzeige“ deutlich lesbar zu Beginn des Beitrags, bei Videos, in denen dein Produkt die Hauptrolle spielt, eine Einblendung „Werbung“ während des ganzen Videos oder der Werbesequenz, beim Affiliate-Link ein Sternchen mit Erläuterung direkt daneben. Abkürzungen wie „ad“ reichen nicht.
3. Bei gebuchten Kooperationen zählt nach dem BGH der Einfluss, den du dir sichern konntest und musstest. Nutz ihn: Entwurf vor der Veröffentlichung, ein Recht auf Korrektur und eine kurze Frist dafür. In den Agenturvertrag gehört, dass die Agentur die Kennzeichnung bei den gebuchten Creatorn vorgibt und prüft.
4. Sieh dir jeden veröffentlichten Beitrag zeitnah an, auch jede einzelne Story-Slide, und leg einen Screenshot mit Datum ab.
5. Fehlt die Kennzeichnung, verlang sofort die Korrektur und notier, wann du sie verlangt hast und wann sie umgesetzt war. Wiederholt sich das, setz den Creator in der nächsten Kampagne aus.
6. Regle im Vertrag, wer im Verhältnis zwischen euch Abmahnkosten trägt, wenn der Creator die vereinbarte Kennzeichnung weglässt. Gegenüber Dritten schützt dich das nicht, es klärt nur, wer intern zahlt.
7. Kommt eine Abmahnung, lass sie vor Ablauf der Frist rechtlich prüfen. Mit einer Unterlassungserklärung verpflichtest du dich, den Verstoß künftig zu unterlassen, abgesichert durch eine Vertragsstrafe (§ 13 Abs. 1 UWG).

Mit wyrld Boost bringst du dein Budget sofort zu Creatorn, die deine Produkte zeigen. Du legst Produkte, Zeitraum und die KPIs fest, nach denen ausgezahlt wird, zum Beispiel Käufe, Klicks, Watchtime oder Reichweite, und bestimmst, in welchen Shops gekauft wird. Viele Creator können gleichzeitig mitmachen, in eigenen Videos und in ihren Shops. Ob sie dabei sind, entscheidet jeder Creator selbst, wie viele es werden, steht vorher also nicht fest. Weil du Produkte, Zeitraum und KPIs festlegst, gehört Boost in der Tabelle oben zur Kampagne mit vielen Creatorn, nicht zum offenen Partnerprogramm.

Kampagnenvideos für Boost sind Werbung. Sie zu kennzeichnen, ist im Vertrag mit wyrld Sache der Creator (Creator-AGB § 6). Gegenüber Dritten ändert das an der Einordnung in der Tabelle nichts, und die Schritte oben gelten für Boost-Beiträge genauso. Mit dem Brand- und Shop-Abo siehst du jeden Tag, welche Creator deine Produkte zeigen und wer wirklich verkauft, und mit diesen Creatorn richtet wyrld eigene Konditionen ein. So weißt du auch, bei wem du auf die Kennzeichnung schauen solltest.

Auch wenn Creator deine Produkte über dein Partnerprogramm bei einem der großen Netzwerke meist schon heute auf wyrld auswählen können, bringt das allein noch keine Beiträge. Angebunden wird über dein bestehendes Partnerprogramm oder direkt, und du vergütest nach Ergebnis. Preise für Abo und Boost gibt es auf Anfrage. Ob Anbindung, Abo oder Boost: Was zu deiner Marke passt, besprichst du mit wyrld.